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笔者认为，由于离婚损害赔偿义务的主体是特定的，并以离婚为前提，所以它不同于一般的侵权离婚损害赔偿，其构成要件有其特殊性。因此，离婚损害赔偿应具备以下要素：

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一、夫妻一方对离婚有主观上的过错

主观上实施违法行为的配偶有故意违反婚姻法或者其他法律的过错，必须是故意。过错分为故意和过失。从我国《婚姻法》第四十六条规定的四种情形可以看出，错误一方的精神状态是故意的，不存在过错。现实生活中，有夫妻双方都有过错的情况。比如一方配偶实施了家庭暴力违法行为，另一方配偶与他人同居，导致配偶权利受到侵犯。如果双方都要求对方对离婚过错给予赔偿，《婚姻法》和现有司法解释都没有触及这个问题。离婚损害赔偿制度如何体现对配偶权的保护，如何体现法律的公平正义，也是对法官的考验。有学者主张可以借鉴过错相抵原则，经济损失较大的一方仍可以要求对方赔偿损失；我不同意这种观点。由于离婚损害赔偿制度中的四种法定过错情形都是故意，有过错的配偶应当意识到或预见到行为的结果会导致离婚，但仍积极追求或放任离婚发生，且双方过错程度相同，因此任何一方都不应要求对方给予精神损害赔偿。

二、违法行为

根据《婚姻法》第46条规定，我国目前可以构成离婚损害赔偿的行为包括重婚、配偶与他人同居、家庭暴力、虐待或遗弃家庭成员等。

（一）重婚、有配偶者与他人同居

我国《婚姻法》第四十六条第一项、第二项规定，在重婚和配偶一方与其他人同居两种情况下，受损害的配偶可以请求损害赔偿。我国《婚姻法》在理论和实践上对重婚和与他人同居进行了区分。重婚是指配偶与另一人结婚。根据最高人民法院司法解释，“配偶与他人同居”是指配偶与婚外异性不以夫妻名义持续稳定地同居。虽然形式不同，但都是违反《总则》《婚姻法》规定的夫妻忠实义务。忠实义务是婚姻的本质，一方违反忠实义务构成对另一方配偶权利的侵害。该法列举了重婚和配偶与他人同居的案件，受害者可以要求损害赔偿，目的是稳定婚姻关系，保护配偶的权利，防止违反忠实义务，并在这种情况发生时向受害配偶提供救济。

（二）实施家庭暴力、虐待家庭成员

《婚姻法》第四十六条第三项规定的家庭暴力和第四项规定的虐待均构成损害赔偿。所谓家庭暴力，以下简称“《婚姻法解释（一）》”，是指行为人殴打、捆绑、残害、强行限制人身自由或者采取其他手段，对其家庭成员的身心方面造成一定伤害的行为；持续和频繁的家庭暴力构成虐待。

（三）遗弃

《婚姻法》第四十六条第四项还规定，被遗弃的家庭成员可以申请离婚损害赔偿。关于什么是遗弃，理论上有不同的观点：有人认为遗弃是同居义务或不履行扶养义务；有人认为，遗弃是指不履行同居义务或家庭生活费。作者认为，婚姻的本质在于双方共同生活，相互给予身体、物质和精神上的关怀。任何消极不履行婚姻基本义务的行为都构成遗弃。比如一方病重，另一方就不理；一方无正当理由拒绝同居的；无正当理由出门，等等。遗弃可能对对方造成身心伤害，受害方配偶可以要求损害赔偿。

三、损害事实

原告有损害事实。损害事实是指一定行为导致权利主体的人身权、财产权受到侵害，造成财产利益、非财产利益减少或者丧失的客观事实。这是离婚损害赔偿的客观结果要件。第二十八条关于适用下列简称《婚姻法解释（一）》也明确规定：“《婚姻法》第四十六条规定的损害赔偿包括物质损害赔偿和精神损害赔偿”。

四、配偶一方的过错与另一方所受到损害之间存在的因果关系

这就是离婚损害赔偿的因果要素，即错误一方的违法行为与无辜一方的损害事实之间存在法律上的因果关系。从婚姻法的立法目的来看，不存在直接因果关系，也不存在赔偿问题。所谓直接因果关系，我们的理解是，这些损害行为是婚姻破裂的根本原因，而不是离婚当事人提出的离婚理由。受害人以感情不和为由提起离婚诉讼的，如果在审理中发现“感情不和”实际上是由对方重婚、与他人同居、家庭暴力等因素造成的，应当适用离婚赔偿。精神损害是因本人过错或者第三人过错造成的，不能要求配偶承担赔偿责任。

五、导致离婚的发生

即使具备以上条件，如果没有离婚，仍然没有离婚损害赔偿。这可以说是婚内侵权责任的一个特殊要件。根据以下简称《婚姻法解释（一）》第二十九条第二款：“人民法院裁定不准离婚的案件，当事人将不支持基于《婚姻法》第四十六条的损害赔偿请求。”第三款还规定：“婚姻关系存续期间，当事人一方不起诉离婚，又依照本条规定单独提出损害赔偿请求的，人民法院不予受理。由此可见，离婚损害赔偿请求权的发生，不仅需要依法存在过错案件，还需要离婚的发生。

此外，要求婚姻损害赔偿的婚姻必须是合法有效的婚姻，离婚损害赔偿制度不能适用于无效婚姻和可撤销婚姻。可见，我国《婚姻法》确立的离婚损害赔偿制度具有严格的构成要件。以上五个要素缺一不可，离婚损害赔偿必须同时具备。

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