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法律职业道德考察分数历年都是与法制史为伍，是最少的科目，08年考试一共考了13分，分值与以往基本持平，不过需要注意的是第四卷第五题的第6问居然考到了一个法律职业道德的问题，按照案例分析题的评分标准，一个小问应该是3分左右，其他的10分就分布在第一卷的单选题和多选题中了，其中单选题第47题到第50题共考4分、多选题第88题到第90题共考6分。

法律基础知识渣隐

第一节法律的一般理论

一、法律渊源

1、宪法（具有最高的法律效力）：

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2、法律：全国人大及其常委会

3、行政法规（仅次于宪法、法律）：国务院

4、地方性法规：直辖市、省级及个别城市地方人大及其常委会

5、部门规章：国务院部委及其直属机构

6、司法解释：最高人民法院、最高人民检察院

7、国际条约或协定

二、自然人的行为能力

1、无民事行为能力人：不满10周岁的誉宏未成年人（小于10周岁）或者“不能”辨认自己行为的精神病人

2、限制民事行为能力人：10周岁以上的未成年人（大于或等于10周岁）或者“不能完全”辨认自己行为的精神病人

3、完全民事行为能力人：18周岁以上的成年人或者16－18周岁但以自己的劳动收入为主要生活来源的人 无民事

行为能力 限制民事

行为能力 所为的民事行为是否有效？（第1章） ？ ？ 能否成为普通合伙人？（第2章） × × 能否成为公司的董事、监事？（第4章） × × 能否成为上市公司的收购人？（第5章） × × 在票据上的签章是否有效？（第13章） × × 是否可以作为发明人？（第14章） √ √ 三、法律事实

1、事件（能够引起法律关系发生、变更和消灭的客观情况）

⑴人的出生与死亡（能够引起民事主体资格的产生和消灭，也可能引起人格权的产生和继承的开始）

⑵自然灾害与意外事件

⑶时间的经过（超过诉讼时效期间，当事人将丧失胜诉权）

2、人的行为⑴法律行为（以行为人的意思表示为要素的行为，如订立合同）

⑵事实行为（与意思表示无关的行为，如创作行为、侵权行为）

【解释1】甲公司和乙公司因订立有效合同（法律行为、法律事实）发生合同关系（法律关系）。

【解释2】因甲公司对乙公司的侵权行为（事实行为、法律事实），甲公司应当对乙公司承担民事赔偿责任。

【解释3】因甲死亡（事件、法律事实），其继承人乙继承了房屋的所有权。

【相关链接1】诉讼时效属于法律事实中的“事件”（P27）。

【相关链接2】因合法建造、拆除房屋等“事实行为”设立和消灭物权的，自事实行为成就时发生效力（P342）。

【相关链接3】由于发明创造属于“事实行为”，不属于法律行为，因此，不论从事发明创造的人是否具备完全民事行为能力，只要其完成了发明创造，都可以被界定为发明人（P547）。

第二节法律行为

一、民事法律行为的特征

民事法律行为，是指以意思表示为要素，设立、变更或者终止权利义务的合法行为。

1、以意思表示为要素

意思表示是法律行为的核心，如果行为人具有内在意思而不表现于外，则不构成意思表示，法律行为不成立。

2、以设立、变更或者终止权利义务为目的

法律行为是行为人的自觉自愿行为，而非受胁迫、受欺诈的行为，否则就达不到行为人的目的。

3、民事法律行为是合法行为。

【解释】民事行为包括有效的民事行为（即民事法律行为）、无效的民事行为、可撤销的民事行为和效力待定的民事行为。

二、意思表示（P12）

1、意思表示是“法律行为”的核心，是区分法律行为与事实行为的重要标准。

2、意思表示可以分为有相对人的意思表示（例如单膝跪地求婚）和无相对人的意思表示（将自己关在密室中立遗嘱），有相对人的意思表示原则上必须当意思表示“到达相对人”才能生效，而无相对人的意思表示“完成时”即可产生法律效力。

3、有相对人的意思表示可以分为对话的意思表示（例如单膝跪地求婚）和非对话的意思表示。非对话的意思表示，采用到达主义，即当意思表示“到达”相对人时生效。

【相关链接1】订立合同过程中的要约和承诺自“到达”时生效（P371）。

【相关链接2】当事人主张解除合同的，应当通知对方，合同自通知“到达”对方时解除（P392）。

【相关链接3】当事人主张抵销的，应当通知对方，通知“到达”对方时生效（P392）。

4、如果意思表示由表意人通过传达人如虚厅传达的，由于传达人没有转达或者推迟转达意思表示的风险，由表意人承担。

5、向不具有完全民事行为能力人（3岁的小孩）发出的意思表示，通常必须到达其法定代理人（小孩的父母）时才能生效，但限制民事行为能力人能够独立作出的法律行为除外。

三、法律行为的分类

1、单方法律行为和多方法律行为

⑴单方法律行为仅有一方当事人的意思表示而无需他方的同意即可发生法律效力（如委托代理的撤销、债务的免除、无权代理的追认等）。

⑵多方法律行为则必须行为人意思表示一致才能成立。

2、有偿法律行为和无偿法律行为

3、要式法律行为和不要式法律行为

4、主法律行为和从法律行为

四、法律行为的成立与生效

1、法律行为有效的实质要件

⑴行为人具有相应的民事行为能力；

⑵行为人的意思表示真实；

⑶不违反法律和社会公共利益。

【解释1】无民事行为能力人、限制民事行为能力人实施接受奖励、赠与、报酬等纯获益的民事行为时，他人不得以行为人无民事行为能力、限制民事行为能力为由，主张该行为无效。

【解释2】当事人超越经营范围的，人民法院不因此认定合同无效，但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。

2、法律行为的形式有效要件

对方未用语言或者文字明确表示意见，但其行为表明已经接受的，视为进行了意思表示（一方单膝跪地求婚，对方已经接过戒指，并开始向路人分发喜糖，大局已定，但别忘了结婚必须登记）。

五、无效民事行为

1、无效民事行为的特征

⑴自始无效

⑵当然无效

⑶绝对无效

【解释1】不论当事人是否主张，是否知道，也不论是否经过人民法院或者仲裁机构确认，该民事行为当然无效。

【解释2】无效民事行为绝对不发生法律效力，也不能通过当事人的行为进行补正。

2、部分无效的民事行为

⑴定金数额超过主合同标的额20%的，定金条款仍然有效，但是超过20%的部分无效。

⑵抵押或者质押合同中的流押或者流质条款（见第8章）无效，只是该条款无效，不影响抵押合同或者质押合同中其他条款的效力。

⑶联营合同中有保底条款的，联营合同有效，但该保底条款无效。

⑷自然人之间的借款合同中约定的利率超过银行同期贷款利率4倍的，超过部分无效。

3、无效民事行为的种类

⑴无民事行为能力人“独立实施”的民事行为

①无民事行为能力人接受赠与、奖励、获得报酬等纯获益的行为属于有效行为。

②无民事行为能力人可以实施某些与其年龄相适应的细小的日常生活方面的法律行为（如9岁的男孩从小卖部购买了1元的雪糕），该行为有效。

【解释1】除上述两种情形外，无民事行为能力人“独立实施”的民事行为，属于无效民事行为。

【解释2】无民事行为能力人虽然不能独立实施民事行为，但是可以在法定代理人的帮助下完成法律行为。

⑵限制民事行为能力人“依法不能独立实施”的民事行为

①限制民事行为能力人订立的合同属于效力待定的合同。

②限制民事行为能力人从事的除合同以外的其他行为，则属于无效的民事行为（如限制民事行为能力人所订立的遗嘱）。

⑶受欺诈而为的民事行为

①因欺诈而订立的合同，不损害国家利益的，属于可变更、可撤销合同。

②因欺诈而订立的合同，损害国家利益的，属于无效合同。

③因欺诈而实施的单方民事行为（如债务的免除），属于无效民事行为。

⑷受胁迫而为的民事行为

①因胁迫而订立的合同，不损害国家利益的，属于可变更、可撤销合同。

②因胁迫而订立的合同，损害国家利益的，属于无效合同。

③因胁迫而实施的单方民事行为（如债务的免除），属于无效民事行为。

⑸乘人之危所为的民事行为

①因乘人之危订立的合同，不论是否损害国家利益，一律属于可变更、可撤销合同。

②因乘人之危实施的单方民事行为（如债务的免除），属于无效民事行为。

⑹恶意串通，损害他人利益的民事行为

【解释】恶意串通，不论其损害国家、集体还是第三人的利益，不论是订立合同还是其他民事行为，均属于无效。

⑺违反法律或者社会公众利益的民事行为

⑻以合法形式掩盖非法目的民事行为

⑼违反国家指令性计划的民事行为 合同 其他单方民事行为 限制民事行为能力人“依法不能独立实施”的民事行为 效力待定 无效 胁迫、欺诈 ⑴损害国家利益：无效

⑵不损害国家利益：可撤销 无效 乘人之危 可撤销 无效 双方恶意串通 无效 违反法律或者社会公众利益的 无效 以合法形式掩盖非法目的 无效 重大误解 可撤销 显失公平 可撤销 【解释1】限制民事行为能力人订立的纯获益的合同或者与其年龄、智力相适应的合同直接有效（P376）。

六、可变更、可撤销的民事行为

1、无效民事行为与可变更、可撤销的民事行为的区别（P19）

⑴法律效力不同

①可变更、可撤销的民事行为（相对无效的民事行为）在撤销前已经发生法律效力，在被撤销以前，其法律效果可以对抗除撤销权人以外的任何人。

②无效民事行为则当然无效、自始无效、绝对无效。

⑵主张权利的主体不同

①可变更、可撤销的民事行为的撤销，应由撤销权人以撤销行为为之，人民法院不主动干预。

②无效民事行为在内容上具有明显的违法性，故对无效民事行为的确认，司法机关和仲裁机构可以主动干预，宣告其无效。

⑶行为效果不同

①可变更、可撤销的民事行为的撤销权人对权利行使拥有选择权，当事人可以撤销其行为，也可通过承认的表示使撤销权消灭。如果撤销权人未在规定的期限内行使撤销权，或者仅仅要求变更民事行为的部分内容，并不要求将行为撤销，则可变更、可撤销民事行为仍然有效。可变更、可撤销的民事行为一经撤销，则视同无效民事行为，其效力溯及于行为的开始，即自行为开始时无效。

②无效民事行为绝对不发生法律效力，也不能通过当事人的行为进行补正。当事人通过一定行为消除无效原因，使之有效，这不是无效民事行为的补正，而是消灭旧的民事行为，成立新的民事行为。

⑷行使时间不同

①可变更、可撤销的民事行为，其撤销权的行使有时间限制。根据《合同法》的规定，可变更、可撤销的合同，自当事人知道或者应当知道撤销事由之日起1年内行使，否则人民法院不予保护。

②在无效民事行为中，则不存在时间的限制。

2、可变更、可撤销的种类（P19）

⑴因重大误解而为的民事行为

⑵显失公平的民事行为

⑶受欺诈、胁迫而订立的不损害国家利益的合同或者乘人之危而订立的合同

3、撤销权（P20）

⑴撤销权是权利人以其单方的意思表示变更或撤销已经成立的民事行为的权利，撤销权在性质上属于形成权（依撤销权人的单方意思表示即可产生相应的法律效力，无须相对人同意）。

⑵在可变更、可撤销的民事行为中，并非所有当事人均享有撤销权。在一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，只有受损害方才有权撤销。当事人是否享有撤销权，须经人民法院或仲裁机构确认。

⑶具有撤销权的当事人自知道或应当知道撤销事由之日起1年内没有行使撤销权的，撤销权消灭。撤销权的行使期限属于除斥期间（不变期间），不得适用诉讼时效的中止、中断和延长。

4、可变更、可撤销民事行为在成立之时具有法律效力，对当事人有约束力。如果当事人行使变更权、撤销权，该民事行为则基于人民法院或者仲裁机构的裁判相应变更而部分有效，或者撤销而归于无效。一旦被撤销，其行为效果与无效民事行为的效果一样。

七、附条件和附期限的法律行为

1、附条件的民事法律行为（P20）

⑴附延缓条件（附生效条件、附停止条件）的民事法律行为

在延缓条件成就之前，民事法律行为已经成立，但是效力却处于一种停止状态。条件成就之后，法律行为发生法律效力。

⑵附解除条件（附消灭条件）的民事法律行为

附解除条件的民事法律行为，在所附条件成就以前，已经发生法律效力，行为人已经开始行使权利和承担义务。当条件成就时，权利和义务则失去法律效力。

【解释1】所附条件，可以是自然现象、事件，也可以是人的行为（必须合法），但必须是将来有可能发生、有可能不发生的事实。

【解释2】附生效条件的法律行为，条件尚未成立，该行为只是尚未生效，而非无效。

【解释3】当事人为了自己的利益不正当地阻止条件成就时，视为条件已经成就；当事人不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。

2、附期限的民事法律行为（P21）

⑴附延缓期限的民事法律行为

民事法律行为虽然已经成立，但是在所附期限到来之前不发生效力，待期限届至时，才发生法律效力。

⑵附解除期限的民事法律行为

民事法律行为在约定的期限到来时，该行为所确定的法律效力消灭。

【解释】所附的条件可能成立也可能不成立（结婚之日），但所附的期限不论是不是确定的期限，必然会到来（死亡之日）。

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