附属刑罚为什么是实质刑罚,什么是刑法实质的二分说
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在三阶层犯罪构成体系下,论理上存在形式犯罪论与实质犯罪论。“承认构成要件的独立机能,以社会的一般观念为基础,将构成要件进行类型性的把握的犯罪论,通常被称为形式的犯罪论。实质的犯罪论对形式的犯罪论进行批判,认为作为形式犯罪论的中心的犯罪的定型或类型的内容不明,因此,在形式的犯罪论中,追求保障人权保护国民利益的处罚范围难以适当划定,主张在刑罚法规的解释特别是构成要件的解释上,应当从处罚的合理性和必要性的观点,换句话说,应当从当罚性这一实质的点出发来进行。按照这种观点,刑法是行为规范,但更应当是以法官为对象的裁判规范,即不外乎是为了导入实质的当罚性判断的规范。因此,罪刑法定原则中的明确性原则或刑法的严格解释原则并不重要,应当从处罚的必要性和合理性的立场出发,对刑罚法规或构成要件进行实质的解释。”形式犯罪论者对构成要件进行形式解释,实质犯罪论者对构成要件进行实质解释,也即形式解释是将构成要件独立于违法性判断,主张构成要件的行为类型说,实质解释是将构成要件融入违法性判断之中,主张构成要件的违法行为类型说。既然存在形式犯罪论与实质犯罪论的争论,那么形式解释与实质解释之间的争论,也是自然而然的事情。
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