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二、法理派修律与“礼法之争” 光绪二十八年（1902年）三月十一日，清政府下达修律诏书，随即又诏令组建修订法律馆，选任法律大臣等相关事宜。时任刑部左侍郎的沈家本被任命为修订法律大臣，主持修律事务，并擢派熟知欧美法律的出使美国大臣伍廷芳等帮办修律。在沈家本主持下，清庭先后派员分赴欧美p日本考察法制。沈家本说：

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“臣等奉命修订法律，固以明定法权推行无阻为指归，尤以参酌东西择善为目的。……考察日本改律之始，屡遣人分赴法p英p德诸邦，采取西欧法界精理，输入东瀛，然后荟萃众长，编成全典。”在这样的认识下，⑶以“博稽中外，参考古今”⑷p“模范列强”⑸为宗旨的法理派修律原则也基本确立。 光绪三十二年（1906年）修订法律大臣沈家本p伍廷芳等人制订了修律中第一部法律，也是中国历史上第一本单行诉讼法规--《刑事民事诉讼法》，虽然“刑民合一”而编，但已严格区分于传统旧法“刑民不分”特点。该法上呈清庭后，清庭谕令各省督抚大臣“体察情形，悉心研究其中有无扦格之处，即行缕析条，据实具奏。”⑹然而立法者万没想到该法一出即遭到各地督抚将军的几乎一致批驳。例，广西巡抚林绍年奏称：“新纂刑事民事诉讼各法，广西尚难行。盖俗悍民顽，全恃法律为驭驾，闻以不测示恩威。若使新法遽行，势必夸张百出，未足以齐外治，先无以靖内讧，下所司知之”。⑺而直隶总督袁世凯奏称：“新纂刑事民事诉讼法，内有扦格者数条，请饬再议”。⑻张之洞是对新法驳议最为猛烈的，他在《遵旨覆议新编刑事民事诉讼法》中对该法草案进行了全面的否定。如，对父子异财p男女平等p律师制度p陪审员制度p废除比附法p规定控诉期限等都进行了批驳，随后这部新法即被清政府废除。这也是“礼法之争”的开始，可以说清末的修律自开始之时便伴随着“礼法之争”的争论。对《刑事民事诉讼法》的驳议直接促成了清末法律改革中礼教派与法理派两大派别的形成，引发了长期的“礼法之争”的局面。虽然《刑事民事诉讼法》未及公布便胎死腹中，但随之另一部更具有影响的法典《大清新刑律》又出台了。由于新刑律中体现了法律与礼教分离的精神，这部法典无可避免的遭到了以张之洞为首的礼教派的群攻“礼法之争”进入高潮阶段。双方争论的焦点集中在《大清新刑律》是否应确定“无夫奸”p“子孙违反教令”是否为罪以及“干名犯义”条存废p“存留养亲”是否应编入刑律p“子孙卑幼对尊长可否行使正当防卫权等问题上。以沈家本p伍廷芳p杨度为代表的法理派与以张之洞p劳乃宣为代表的礼教派展开了激烈的辩驳。 1、礼教派对新刑律的批判 礼教派认为：“中国素重纲常，故于干名犯义之条，立法特为严重”。⑼故“干名犯义”条款大于礼教之事是传统伦理根本所在，故新刑律中不能无反映。对于“存留养亲”，礼教派认为这是宣扬“仁政”p鼓励孝道的重要方式，不能排除于新律之外。对于“无夫奸”和“亲属相奸”的问题，礼教派认为“亲属相奸”乃“大犯礼教之事，故旧律定罪极重”⑽新刑律不但不应无反映而且应作特别规定。对于“子孙违反教令”礼教派主张“子孙治罪之权，全在祖父母p父母，实为敬孝之盛轨”。⑾对于子孙卑幼能否对尊长行使正当防卫权问题，礼教派认为按照中国传统的伦理，“天下无不是之父母”，子孙对父母祖父母的教训惩治最多像舜帝那样“大杖则走，小杖则受”，只有接受的道理，而绝无“正当防卫”之说。 2、法理派对礼教派批驳的回应 对于礼教派的攻讦和批驳，以沈家本为代表的法理派进行了坚决的反驳。沈家本在《书劳提学新刑律草案说帖后》中称：“（干名犯义）此告诉之事，应于编纂判决录时于诬告罪中祥叙办法，不必另言专条。”“（犯罪存留养亲）古无罪人留养之法……此所当敬议寻绎者也，此法不编入草案似尚无悖于礼教”。“（亲属相奸）此等形同禽兽，固大乖礼教，然究为个人之过恶，未害及于社会，旧律重至立决未免过严。……处以三等有期徒刑与旧法之流罪约略相等，似亦不过为宽，应于判决录详定等差，毋庸另立专条”。⑿“（子孙违反教令）出乎家庭，此全是教育上事，应别设感化院之类，以宏教育之方，无关于刑事，不必规定于刑律中也”。“（无夫奸）无夫之妇女犯奸欧洲法律无治罪之文。……此事有关风化，当于教育上别筹办法，不必编入刑律中。孔子曰：‘齐之以刑’又曰：‘齐之以礼’，自是两事，齐礼中，有许多设施非空颁文告遂能收敛也，后世教育之不讲，而惟刑是务，岂非圣人之意哉！”⒀由此可见，两派争论的核心在到底要不要秉承传统的“礼法结合，隆礼重刑，明刑弼教”旧律精神？还是采用以西方资产阶级人文主义为核心的，以自由p权利p平等p人权为价值取向的西方法精神。各省地方大臣一致反对将西方法精神融入新律中而致使礼法精神丧失。他们认为“三纲五常”乃中国数千年来立国之根本，不可轻言废弃。“礼教可废，则新律可行，礼教不可废，则新律必不可行。是非不能并存，礼律必期一贯”。⒁礼教派始终紧紧咬住“礼法”不放，给法理派不断施加压力，要求清庭对《大清新刑律》进行重编。在清庭中央的干预下，法理派被迫作出妥协让步，沈家本辞去修订法律大臣的职务，失去了清庭的信任。“礼法之争”以法理派的失败告终。 有学者认为这种失败是注定的，原因在于法理派接受了西方学说，简单的“拿来主义”西方的法律价值观念，积极从事变法修律，企图一夜完善立法，没有将法律文化本土化和改造，最终一样失败。笔者以为这种观点还值得商榷。

法理派（沈家本、杨度等）理论思想是

1、主张大力引进西方近代法律理论与制度，运用“国家主义”等西方国家的“通行法理”，力图彻底改革中国旧有的法律制度。

2、以资产阶级法理来指导立法。注重对西方法理的吸收和接纳。

特点： 1、礼教派对新刑律的批判 2、法理派对礼教派批驳的回应

拓展：所谓“礼法之争”，是指在清末变法修律的过程中，以张之洞、劳乃宣为代表的“礼教派”与以修订法律大臣沈家本为代表的“法理派”围绕《大[新刑律》等新式法典的修订而产生的理论争执。

法理派（沈家本、杨度等）理论思想是

1、主张大力引进西方近代法律理论与制度，运用“国家主义”等西方国家的“通行法理”，力图彻底改革中国旧有的法律制度。

2、以资产阶级法理来指导立法。注重对西方法理的吸收和接纳。

拓展：所谓“礼法之争”，是指在清末变法修律的过程中，以张之洞、劳乃宣为代表的“礼教派”与以修订法律大臣沈家本为代表的“法理派”围绕《大[新刑律》等新式法典的修订而产生的理论争执。

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