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………………………………………… ……先省略一点，因为字数超了…… ………………………………………… 三、违法性判断理论缺陷之弥补开放的构成要件之提倡 从构成要件的构造而言，如果严格根据违法构成要件的通说，构成要件就只能被理解为封闭的。因为，作为违法类型的构成要件本身具备了充分的违法推定功能，对于此类要件违法性的判断仅仅需要确定同样类型化了的违法阻却事由即可。此时，构成要件可以说为自身提供了违法性判断的基本充分的条件，它不需要在构成要件之外寻找其他条件，构成要件本身就是自足的，显示表示违法性的这个圆圈呈现的是一种闭合的态势。然而，前文论述表明，在很多情况下，违法构成要件并不能发挥其违法性表征机能，有时还需法官在构成要件之外寻其他条件帮助判断行为的违法性，也就是说，需要法官对违法性价值判断进行补充。此时，构成要件自身对于违法性的判断而言，显然不是自足的，而是不足的，是需要于所谓类型化了的构成要件之外凭借其他因素藉以判断违法性；由于这种非自足性，这种构成要件与违法性之间并非呈闭合之态势，需要法官根据某种为社会所认可或接受的准则或者某些特殊的违法要素等进行补充，之后重新形成新的构成要件，所以，这些违法性判断机能缺失的构成要件在构造上是开放性的。对于违法性判断不自足的构成要件，我们不妨称之为封闭的构成要件；应该说，违法构成要件从理论上讲应该都是封闭的；对于违法性判断本身非自足的构成要件，我们不妨称之为开放的构成要件；应该说，开放的构成要件是在违法构成要件的类型性失效，或者说违法推断机能不起作用的情况下才存在的。因此，开放的构成要件在实质上是合理的因为违法性判断的复杂性以及构成要件规定的难以完整性所导致的违法构成要件之违法推断机能的失效，必然需要法官对违法构成要件所欠缺的违法性推断作用进行补充，构成要件的开放态势是其本身的生存法则。 其实，构成要件是否具有违法性表征机能，这是自从构成要件理论产生以来就一直纠缠不清的一个问题，而且这一问题即使到现在有了一个相对稳定和为众人所接受的答案，即构成要件是违法类型，仍不能解决所有违法性判断的实际问题。在违法性的实际判断中，构成要件并不能因其作为违法类型的表征而通过违法性推断机能的发挥在所有情况下都顺利地帮助我们判断行为的违法或合法。如此，符合构成要件该当性之行为的违法性问题，注定了不能仅仅求助于具有表征违法性功能的构成要件，而必须在此之外，借助于其他违法性要素帮助我们判断。这样，在行为不存在法定违法阻却事由时，固然容易得出违法性的结论，但是，在存在违法阻却事由的情况下，却因为违法性事由判断本身的种种困难，决定了构成要件表征的违法性不可能都“表”以致用。所以，将能“表”以致用的构成要件定性为封闭的、将不能“表”以致用的构成要件定义为开放的是可行的，至少在实际应用当中如此。相对于那些仅凭法定违法阻却事由就可判断该当于构成要件的行为之违法性的情形来说，需要法官凭借其他条件来确定补充法定违法阻却事由违法性判断之不足的构成要件确乎是开放的，因为它们需要补充，需要其他要素的帮助证明。其实，对于开放的构成要件这样一个于我国学界尚属陌生的事物而言，大陆法系的刑法学者已经在不同场合提到过，例如，我国台湾地区的学者洪福增指出，在条文规定“‘私行’、‘非法’……等表示违法性之文词，系属于‘开放的构成要件’之性质，其认定完全委诸裁判官就具体事情依据价值判断予以补充”。日本学者福田平和大仁认为：“需要以审判官的判断补充其内容的所谓‘被展开的构成要件’，也是与构成要件属于同类性质。”这两位学者所说的展开的构成要件与笔者所说的开放的构成要件是同一含义，显然，他们不但承认开放的构成要件，而且，正如笔者所赞同的，开放的构成要件在性质上并不违背违法构成要件之通说。德国学者耶塞克等则指出：“禁止内容的形成的程度在具体的刑法规定中是不同的”，因此作为违法类型的构成要件并不能“毫无例外地包含全部的对某一犯罪类型的不法内容具有共同决定作用的特征”，这就导致“法官从一般之价值判断或从与其他特征的联系中获得的补充，重新产生新的构成要件特征”。所以，虽然根据违法构成要件的通说，开放的构成要件似乎必须被拒绝，但是，特殊情况的存在决定了开放的构成要件又是必然的，生硬的拒绝是不现实的。

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